北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2018）京行终2994号
上诉人威海天有海鲜酿造食品有限公司（简称天有公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6854号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：天有公司。
2.申请号：16153333。
3.申请日期：2015年01月14日。
4.指定使用商品第30类，类似群3017；3002；3007-3008；3015-3016）：酵母；茶饮料；饺子；玉米（烘过的）；醋；调味品；姜（调味品）；酱菜（调味品）；佐料（调味品）；海水（烹饪用）；豆酱（调味品）；涮羊肉酱料；虾油；耗油；虾味汁；海味粉。
二、被诉决定：商评字[2016]第0000093393号《关于第16153333号“天涛酵素”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年11月3日。
国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（七）项所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。
三、其他事实
诉争商标在“酵母”商品上的注册申请已被核准，天有公司及商标评审委员会对此均无异议。
北京知识产权法院认为：鉴于天有公司对商标评审委员会作出被诉决定的程序不持异议，经审查予以确认。经双方当事人确认，本案的争议焦点在于诉争商标的注册申请是否构成商标法第十条第一款第（七）项所规定之情形。
本案中，诉争商标为文字商标“天涛酵素”。根据相关公众的通常理解，“酵素”是指一种具有生物催化功能的高分子物质。诉争商标指定使用在“茶饮料；饺子；玉米（烘过的）；醋；调味品；姜（调味品）；酱菜（调味品）；佐料（调味品）；海水（烹饪用）；豆酱（调味品）；涮羊肉调料；虾油；耗油；虾味汁；海味粉”等商品上，容易使相关公众认为指定使用的商品中含有酵素，具有生物催化功能，从而使相关公众对商品的原料、质量和功能等产生误认，因而具有欺骗性，不宜作为商标使用。“酵素”是否为商品的通用名称，不是本案诉争商标不具有欺骗性的当然理由。故诉争商标构成商标法第十条第一款第（七）项所规定之情形。
天有公司主张天有公司企业具有较高知名度和“天涛”商标具有极强显著性的情况不是诉争商标予以核准注册的当然理由。故该项主张无法律依据，不予支持。
商标授权审查因个案事实情况不同可能结论各异，天有公司主张在第30类和第33类商品上已有多个与诉争商标情形相同的商标核准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。故对天有公司据此提出诉争商标应予核准注册的主张，不予支持。
综上，商标评审委员会认定诉争商标已构成商标法第十条第一款第（七）项所指之情形，决定驳回诉争商标注册申请，并无不当。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回天有公司的诉讼请求。
天有公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其上诉理由为：一、诉争商标由“天涛酵素”四个汉字组成，“酵素”只是其中的描述性要素，并不构成商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。二、天有公司在第33类商品上已经有“天涛酵素”商标获准注册，他人在第30类商品上也已经有多个含有“酵素”文字的商标获准注册，商标评审委员会在同种情形下作出裁决结果违反公平公正原则，执法标准不统一，应当予以纠正。
商标评审委员会服从原审判决。
经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、天有公司在复审程序提交的相关材料及其陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点在于诉争商标是否构成商标法第十条第一款第（七）项规定的不得作为商标注册的标准。
根据商标法第十条第一款第（七）项的规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标使用。判断申请商标注册的标志是否属于该款规定的不得作为商标使用的标志，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合该标志指定使用的商品，从以下两方面进行审查判断：其一，申请商标注册的标志本身是否带有一定欺骗性，即该标志的含义、外形等是否与所指定使用商品的质量、功能、用途、原料等特点或产地不相符或不完全相符；其二，该标志本身所带有的欺骗性是否足以使相关公众对商品的特点或产地产生错误认识。
本案中，诉争商标由汉字“天涛酵素”组成，其中“酵素”一词指代一种具有生物催化功能的高分子物质。按照相关公众的通常认知，如果将诉争商标使用在“茶饮料；饺子；玉米（烘过的）；醋；调味品；姜（调味品）；酱菜（调味品）；佐料（调味品）；海水（烹饪用）；豆酱（调味品）；涮羊肉调料；虾油；耗油；虾味汁；海味粉”等商品上，容易使相关公众认为相关商品系酵素或者含有酵素成份，从而对商品的质量、原料、用途等产生错误的认识。因此，诉争商标构成商标法第十条第一款第（七）项所指的不得作为商标使用的标志。
此外，天有公司并未提交证据证明其所称的其他含有“天涛酵素”或“酵素”标志获准注册的商标均经过了司法审查，故不能作为本案诉争商标应当获准注册的当然依据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。天有公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由威海天有海鲜酿造食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
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